找准强化绿色技术创新着力点

 陈鹏，法学博士，厦门大学法学院教授。

类似的主动公开信息的规则在《食品安全法》《药品管理法》等其他法律法规中也大量存在。[87]见前注[33]，王贵松文，第24页。

然而若将公布违法事实定位为行政处罚，当违法行为是由可以免于处罚之行为人做出或行为人无过错实施违法行为时，违法事实公布将受到阻碍。由此可知，狭义行政管理权是一种面向未来的社会塑造活动，通过下令、禁止等手段直接设定、确立或者变更行政相对人的权利义务，使行政法律规范设定的第一性法律义务得以具体化。[77]既有行政机关依职权做出的行为措施，亦有依当事人申请做出的行为措施。进入专题： 行政处罚 扩张论 。例如，依法不予处罚的违法行为人或者当行为人不具备主观责任时做出违法行为，严格遵守新法之规定，行政机关便无法做出责令停产停业、没收违法所得等行为措施。

[36]另外，制裁是否必须包含对违法行为人的非难和谴责也是一个重要的争论焦点。 摘要: 在此次《行政处罚法》修订过程中，处罚种类扩张论得到广泛支持。根据前文梳理，所谓不值得保护的情形在我国主要包括法秩序变更具有可预见性旧法存在漏洞以及重大公益保护三方面。

在此背景下，结合《立法法》的修改对备案审查工作与合宪性审查工作的重大推动，可以预见未来有关法规范溯及力的宪法争议将变得更为复杂。然而长期以来，囿于法不溯及既往在宪法文本中的缺位，国内主流学说往往将其视为一项法律适用原则，而忽视了它的宪法地位，[2]致使既有研究多在部门法领域各自为政，始终无法就某些根本性问题达成共识。在我国，除了《立法法》调整的基础性法源之外，司法解释、行政规则等次级法源一旦溢出了原本的内部效力范围，对公民的信赖利益造成实际影响，则也应落入法的辐射范围。范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期，第112-114页。

一般而言，凡落入应用性解释的范畴，则应以溯及既往为原则。前者如《民法典时效规定》关于英烈保护条款的溯及既往。

一般而言，不同信赖表现溯及方式的干预程度差别最高，信赖基础的性质次之，而信赖基础的变更方式则最低。[26]职是之故，本文对于法不溯及既往的规范分析将主要聚焦于立法不溯及既往，尝试提炼并搭建抽象法规范的溯及力规则框架，以推动法不溯既往原则在立法领域的体系化。[30]参见洪家殷：《论信赖保护原则之适用——司法院大法官释字第五二五号解释评析》，载（台湾地区）《台湾本土法学杂志》总第27期（2001年），第54-55页。[91]根据《宪法》第52条至第56条的规定，我国的公民基本义务既包括了精神意义上对国家的忠诚与服从，也包括了物质意义上兵役与纳税。

[16]我国宪法学界已从法治国家、人权保障等宪法基本原则中推导出法律保留、比例原则等宪法原则。[10]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，载《人民日报》2022年10月26日，第1版。[29]同前注[8]，苏永钦文，第7页。[11]总之，根据当前的立法现状，囿于宪法规范的缺位以及既有立法体例的局限性，国内通说始终主张，我国的法不溯及既往是法律适用原则，而非立法原则，并不具有宪法地位。

其中，1979年《刑法》第9条正式确立了以不溯既往为原则，以有利溯及为例外的从旧兼从轻原则，构成法不溯及既往在刑事法领域的经典表达。[34]然而，程序法溯及既往深受重实体、轻程序等传统观念的影响，具有明显的程序工具论印迹，且与当前的司法改革方向相冲突。

此类规范一旦超越施行期间，无论旧法是否被正式废止抑或修改，公民对它们的信赖都不再具有正当性。基于纳税公平、反避税以及税收缴纳以年度为期限等税收立法的特殊性，我国的立法实践通常会将部分税收法规的生效时间提前至其颁布之前。

[14]现行宪法也只是将人民主权、法治国家等宪法基本原则凝结在宪法的明文之上, [15]至于其他宪法原则，往往需要通过宪法解释，从既有基本原则中推导出来。其二，当公民对于法秩序的变更具有预见性时。[3]关于法不溯及既往能否拘束立法权，目前学界主要存在三种观点：其一，梁慧星、最高人民法院研究室认为，法不溯及既往只是法律适用原则，不是立法原则。1.公法领域中的有利鉴于有利溯及所保护的是公民的信赖利益，而公法主要调整国家与公民之间的法律关系，因而除了民事诉讼等极少数领域外，[66]公法关系中的有利其实是单纯对一方的有利——即对相对于国家的公民有利。因而，作为法律适用原则的法不溯及既往不必受到宪法的特别规范，也难以被界定为宪法原则。[30]在本文看来，这些构成要件分别对应着法既往以及不溯及。

质言之，法不溯及既往是一项以个人为向度的主观原则，它建立在个人自决的生活条件之上，代表了公民针对国家防卫其法律地位的一种主张。《劳动合同法》第97条第1款、[85]《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）第1项，[86]以及《民法典时效规定》第1条第3款均对此作出了明确规定。

其中的规范核心，正是作为法治国家建构预设，乃至法不溯及既往前提的守法义务。[7]关于部门法提问、宪法作答的论述，参见张翔：《具体法治中的宪法与部门法》，法律出版社2023年版，第1页。

其中，公法领域以单方实质有利于公民为内核，私法领域则以对各方当事人都有利，或至少有利于一方而不损及另一方为要旨。例如，刑法关于处刑较轻的判断标准即存在这一问题。

综上，现行宪法所确立的法不溯及既往是法治国家原则体系的重要组成部分，以法的安定性原则为基础，以信赖保护为内核，以民主原则与改革诉求为界限，背后蕴含了信赖、安定与改革、民意，乃至法治国与民主国之间的价值冲突。若公民对于旧法的信赖无法被正当化，则新法应被容许溯及既往。（一）法不溯及既往的立法现状在我国现行的法律规范体系中，法不溯及既往主要规定于《刑法》与《立法法》之中。下文将专门就此进行分析与澄清。

[81]总体上看，相关论证既缺乏构成要件式的内涵提炼，也缺乏充分的统计学支撑，解释力相对不足，容易引发争议。尽管现行宪法并未就此作出明文规定，学界通说也仅将其解释为一项法律适用原则，但是通过对宪法文本的规范分析，本文认为在我国宪法的法治国家原则体系中，法不溯及既往原则能够被推导并证成为独立宪法原则。

[5]目前，学界与实务界往往宽泛地从法官不得拒绝裁判、公益保护等角度论证空白溯及与重大公益溯及的正当性，缺乏合宪性的视角，导致法不溯及既往的宪法界限仍旧模糊不清。若仅从法律适用的角度理解法不溯及既往，而放任立法者自由地制定溯及性法律，则有可能导致该原则被立法者所架空。

[17]所谓法治国家，顾名思义，即构筑在法律基础之上的国家。在国家权力配置方面，我国基于《宪法》第3条民主集中制的规定，将国家权力配置的具体化建立在功能适当原则之上，不足以充当公民的信赖基础。

[58]其三，当旧法的法律状态不明朗、存在漏洞，而新法溯及反而可以带来安定性时。[38]与之相应，近年来，我国的司法实践也开始出现了支持上述观点的案例。其中，前者与法不溯及既往的规范目的相契合，具有内在正当性。为此，需要以统一的宪法秩序为基础，推动司法解释制定技术的革新，使每一部司法解释都像法律那样具备明确的时间效力规范，以避免无端扩大它们的时效范围。

[25]相关司法实践的冲突进一步凸显了溯及力问题在立法层面的矛盾。据此，法不溯及既往作为我国宪法原则的正当性，首先体现在《宪法》第5条第1款之中。

（三）不利溯及的审查基准关于不利溯及的合宪性审查，其核心在于分析新法对公民信赖利益的减损是否具有正当性。周佑勇：《裁量基准的变更适用是否溯及既往》，载《政法论坛》2018年第3期，第142-152页。

在宪法视角下，法不溯及既往构成法治国家原则的子原则，旨在限制立法权在时间效力维度的形成自由，以保护公民对现行法的主观信赖。相较于行政法、程序法等其他公法类型，刑法规定了犯罪与刑罚，是国家最严厉的法律规制手段，直接关系到公民人身、财产、甚至生命的剥夺，[77]因此，公民对其所生之信赖远高于其他法律。